一、案件情况
2010年，高某进入本地一家A卫浴公司工作，任该公司大客户经理一职。当天A卫浴公司与高某签订了劳动合同，同时订立了《保密及竞业限制协议》，约定了高某在职期间及离职后不得从事与本公司存在竞争关系的工作，否则高某应就违约事实向A卫浴公司支付25万元的违约金。
2013年6月，高某与他人合股注册了B卫浴公司，经营范围与A卫浴公司相似。2014年6月，高某向A卫浴公司提出离职申请。A卫浴公司在同行的告知下，知道了高某在职期间与他人合股注册B卫浴公司的事，还利用A卫浴公司的资源便利，为B卫浴公司谋取利润。
A卫浴公司以高某违反《保密及竞业限制协议》为由，向当地劳动仲裁机构提起仲裁，要求高某支付违约金25万元。高某面对25万元违约金，气急败坏，当庭表示这份竞业限制协议是无效的，认为竞业限制是属于员工离职才应该遵守的义务，不能约束在职期间，坚决不承担违约责任。
二、律师分析
（1）什么是竞业限制？
竞业限制一般是用来约束掌握本单位商业秘密的劳动者，一般是高级管理人员、高级技术人员等。通常用人单位与这些掌握商业秘密或知识产权的人在签订劳动合同时，也同时约定保密及竞业限制。一般约定，在这些人离职后的2年内，不得在同类业务或有其他竞争关系的公司任职，也不得自己经营同类业务。具体法律规定在《劳动合同法》第二十三条及第二十四条，法律目的是为了保护用人单位的商业秘密及知识产权等专有权利。
（2）员工在职期间违反竞业限制义务，企业能不能追究其违约责任？
首先，本案高某认为竞业限制只能约定在员工离职后，在职期间不受限制，是有违竞业限制的法理的。A卫浴公司与高某签订劳动合同及《保密及竞业限制协议》并不违反法律的禁止性规定，双方有权在协议中约定高某在职期间及离职后不得从事同类的竞争业务。
其次，高某在职期间违反保密及竞业限制的约定比离职后违约，更为损害A卫浴公司的合法利益。保密协议及竞业限制义务是依附于劳动合同所存在的，在职期间遵守保密及竞业限制义务是劳动者当然的义务。故高某与他人合股注册同类卫浴公司已构成合同违约，应当受到法律的规制。
最终劳动仲裁机构裁决高某应按照《保密及竞业限制协议》向A卫浴公司支付违约金25万元。
三、出谋划策
结合上述案例，用人单位与劳动者之间约定保密及竞业限制的条款，在操作上具有潜在的法律风险。我所律师从平衡企业与劳动者之间的合法利益的角度，建议作为企业管理者的你这样做：
（1）签订劳动合同时，别忘了签保密协议及竞业限制协议。
企业在招聘过程中，如果招聘的劳动者将身居要职或掌握公司重要机密的，建议尽量在签订劳动合同时，也签订相关的保密及竞业限制协议，明确告知其劳动内容、薪酬条款、岗位性质、保密义务及竞业限制协议的内容，做到合法合规，减少劳动争议风险，保障公司利益。同时，也建议企业管理者熟悉相关法律法规，如《劳动合同法》第二十三条及第二十四条，规定了用人单位设置竞业限制的人员、范围、地域、期限等。
（2）竞业限制协议里必须约定经济补偿金才有效。
企业在设置竞业限制条款的同时，也要约定经济补偿金，权利与义务是密不可分的。对此《劳动合同法》第二十三条及地方性法规都作出了相应的规定，如果《竞业限制协议》没有约定经济补偿或者补偿数额过低、不符合规定的，竞业限制协议是没有法律约束力的。
（3）竞业限制协议里约定合理的违约金。
企业在对于违反竞业限制的员工，有权依据双方的劳动合同及竞业限制协议追究其违约责任。但事前，企业与员工签订的竞业限制的违约金标准，应当在合法合理的范围内。司法实践中，对于竞业限制协议的违约金约定虽然没有具体规定，但法院会根据劳动者具体违约的情形，对企业造成损害的后果，结合劳动者的薪资、职位、用人单位的约定及支付竞业限制补偿金等情况综合判断。建议企业管理者可以此作为参考，设置合理的违反竞业限制的违约金。
（4）经济补偿金的参考标准。
企业向负有竞业限制的员工的经济补偿在法律上并无具体的标准，但依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，用人单位可以按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，但月平均工资不能低于当地最低工资标准。以可参考《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月平均工资的二分之一”。故建议企业管理者在设置竞业限制的经济补偿参考当地的标准。
（5）定期审查员工是否有竞业限制的必要。
从节省人力资源成本的方面考虑，建议企业定期审查员工是否有竞业限制必要，或设置员工离职审查机制，审查员工是否有必要履行竞业限制义务。如果员工通过调岗，不再掌握企业重要机密，建议企业提前出具免除员工竞业限制的通知书，企业就无须在员工离职后向其支付竞业限制补偿金。若企业在员工离职后单方免除竞业限制义务的，依据相关法律规定，员工有权向企业要求额外支付3个月的竞业限制补偿金。
