一、案情简介：

2003年到2017年5月份期间，邵某利用任职佛山市某印刷公司（以下简称某公司）出纳员、全权负责公司的资金管理职务之便，通过截留客户以现金形式支付的货款不入账、将公司账户上的资金转入自己或其丈夫的私人账户使用以及从公司账户提现占为己有等方式侵占了某公司的资金。其后，某公司因公司变更的需要委托广东某会计师事务所对2007年1月份至2017年5月份的财务账册进行审计，审计报告显示在2007年1月份至2017年5月份的该期间，经审计某公司的资金缺口为390多万元。其中，邵某直接通过公司账户上的资金转入自己或其丈夫的私人账户使用的资金约为120万元。其余资金差额为现金差额。其后，邵某因害怕受到牢狱之灾，其聘请了律师钟某与其共同到某公司协商处理资金的退还事宜，但由于邵某本人心虚及在某公司的压力下邵某最终向某公司写下了保证书及退赃承诺书，承认侵占了某公司资金约560万元并承诺按期退还侵占款项。及后因邵某没有如约退赃，某公司遂到公安机关报案，邵某被抓获归案。

某公司认为邵某侵占数额应为560万元。而公诉机关则根据某公司自行聘请会计师事务所出具的《审计报告》指控邵某职务侵占390多万元，并以390万元为邵某职务侵占的数额向法院提起公诉。最后，一审法院认为，审计报告的数额比邵某初步统计的侵占数额560万元少，公诉机关根据审计报告指控邵某职务侵占390多万元属于有利于邵某的认定，故一审法院根据有利于被告的原则，最终判决邵某有期徒刑6年。一审后，邵某对判决有异议，认为一审法院认定的侵占数额过高，故聘请本所律师为其提供辩护，提起上诉。

二、案件焦点：

审计报告是否能够作为认定邵某职务侵占390多万元的定案依据。

三、律师分析：

本律师接受了邵某的委托后，经本律师仔细研读了相关案件材料，并积极开展调查取证，发现一审判决认定事实不清，证据不足，应依法予以撤销。 

第一，从某公司账户提现的数额并非全部为邵某侵占的金额。

经辩护律师调查发现，邵某从公司账户提现的现金大部分用于某公司的股东借支及某公司平时的资金运用，并非全部为邵某的侵占行为。某公司的股东借支往往由邵某进行操作的，由邵某提取现金后交给申请借支的股东。除此之外，某公司的日常经营所需的现金运作也是由邵某完成的。即，公司账户提现的资金并不能全部认定为上诉人侵占的数额。但是，公诉机关和一审法院在本案一审过程中对上述情况予以忽视，对邵某极其不利。故，辩护律师在提起上诉时，通过各渠道收集了足以证明上述情况的相关证据提交给二审法院，作为推翻一审判决的利器。

第二，证人证言与其在民事诉讼中的笔录不相符，一审法院运用民事案件的思维来推导并审理刑事案件，显属错误。

一审法院主要是根据证人钟某的证言，认为邵某在出具承诺书时认可欠款金额560万元，并将该560万元与某公司单方出具，未经邵某本人确认，且没有任何法律效力的审计报告中的金额390万元作对比后，便采纳了较低的390万元作为认定本案的侵占金额。然而，一审法院在此却犯了极大的逻辑及法理错误。一审法院只是看到了证人证言中对于承诺书出具过程的表述，便认为邵某是认可承诺书的金额。但是证人证言同样提及到审计报告没有记录注册资金以及注销时也没有发现资金亏损情况，该说明了审计报告存在问题。一审法院却自相矛盾，以其最终不采纳的承诺书金额与证人口中不确认的审计报告的金额对比，继而采取就低原则进行判决，违背了刑事诉讼“以事实为依据”的原则。

第三，审计报告不具有客观性，一审法院违背了刑事诉讼“以事实为依据，以法律为准绳”的审案、判案原则。

审计报告显然属于是由具有专业知识的第三方出具的针对专门性问题的鉴定意见而非书证或物证。然而，该审计报告由始至终从未向邵某送达过，更未征询过邵某的意见，违反了《刑事诉讼法》第一百四十六条的规定，应不被采纳到本案的证据体系中，不能作为认定邵某职务侵占的数额的依据。不仅如此，银行流水转账侵占金额的数额与审计报告显示的银行存款损失的金额相差甚大，《审计报告》，明显与客观证据不相符。加之，审计报告的制作本身就受限于诸多因素，无论是审计时段、审计内容都对审计报告的结论存在极大影响，不能直接拿来作为定罪的证据。

综合上述意见及证据，辩护律师为邵某出具了上诉状，并依法向上级法院提起了上诉。 

四、法院判决：

如辩护律师所料，二审法院采纳了辩护律师的观点，认为一审判决认定邵某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。依法撤销了一审判决，发回重审。

五、律师点评：

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。犯职务侵占罪，除了承担退赔责任及刑事责任外，根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，还可能会面临职业限制处罚。因此，法网恢恢疏而不漏，君子好财应取之有道。

同时，需要提醒广大的企业家。企业应建立完善的财务管理制度及财务监督制度。以免发生像本案中的因企业存在财务漏洞而让不法之徒有机可乘。

此外，我们在本案中不难看出，我国刑法严格以事实为依据，以法律为准绳，其保障的不仅是被害人的权益，也保障犯罪嫌疑人的权益。因此，企业家发现员工存在职务侵占的行为时，应本着实事求是的态度，交由法律进行处理，减少选择私了的解决方式。