一、案件情况

某五金制品厂于2011年10月9日注册成立，是蒋某开办的个体工商户；2016年5月31日，某五金制品厂转型为蒋某的个人独资企业。刘某曾就职于某五金制品厂，在刘某任职期间，由于刘某提出书面申请不缴纳社保，某五金制品厂未为其参加社会保险。刘某于2017年10月3日达到退休年龄。后刘某由于刘某无法补缴社保，未能享受养老保险待遇，因此，刘某向法院起诉，请求法院判令：某五金制品厂因没有为刘某参加2007年10月至2010年5月、2013年5月2017年10月期间的社会保险，导致刘某无法享受养老保险待遇的损失63848元。一审法院经审理，认定刘某与某五金制品厂自2013年5月3日至2014年9月30日、2015年2月23日（年初八）至2017年10月2日期间存在劳动关系；并以刘某未到社会保险经办机构办理补办手续，亦不能举证证明社会保险经办机构明确答复不能补办为由，驳回刘某的诉讼请求。刘某不服，提起上诉，并在二审期间提交社会保险投诉登记（受理）表、行政服务中心项目答复单各一份，拟证明刘某去南海税务局里水税务分局进行社会保险投诉，并得到的答复为刘某已超法定退休年龄，不属于可以补缴的对象。

二、律师分析

本案的争议焦点在于某五金制品厂是否应向刘某支付因未为刘某参加社会保险导致刘某无法享受社会保险待遇的损失。某五金制品厂收到本案诉讼材料后，委托本所律师处理该纠纷。本所律师查阅了相关材料及仔细研究案情后认为，首先，刘某不能证明其在达到退休年龄之前已申请补缴社会保险费并得到社会保险经办机构明确答复其不能补办养老保险手续，其请求某五金制品厂支付养老保险损失不符合有关条件。其次，即使社会保险经办机构在刘某达到法定退休年龄前已明确答复其不能补办养老保险手续，但刘某在达到退休年龄时只在某五金制品厂工作了大约3年11个月，且刘某在一审中确认其进入某五金制品厂工作前没有参加过养老保险。根据广东省人民政府《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》[粤府（2006）96号]文件的规定，即使某五金制品厂在上述3年11个月期间有为刘某办理养老保险手续，刘某在2017年10月3日达到法定退休年龄时也因缴费年限不满15年而不能享受按月领取保险金的待遇。由于刘某不符合按月领取养老保险金的条件，其主张某五金制品厂赔偿养老保险待遇损失缺乏依据。再者，刘某在入职金雅致五金厂时，以自身原因为由要求金雅致五金厂不要为其购买社会保险，承诺自愿承担因不购买社会保险所造成的法律责任和经济损失。最后，刘某主张的计算养老金保险待遇的标准和方法无事实和法律依据。

三、法院认为

    刘某在佛山市内无基本养老保险参保记录，即使某五金制品厂在刘某在职的3年11个月期间为其缴纳基本养老保险费，因刘某在佛山市内基本养老保险不足15年，其已达退休年龄后依然无法按照有关规定按月领取基本养老金；其次，佛山市有关规定，劳动者达到法定退休年龄时基本养老保险缴费不足15年的，可领取企业职工一次性基本养老保险待遇，该一次性基本养老待遇是退还其养老保险个人账户余额，个人账户余额由个人缴费及利息组成，不包含企业缴纳部分。刘某在某五金制品厂工作期间签订了放弃购买社会保险的声明，因此，刘某在某五金制品厂工作期间并没有参加社会保险，且刘某每月实收工资中并未扣除社会保险个人应缴部分纳入养老保险个人账户余额，故刘美英并无养老保险个人账户余额，无法领取企业职工一次性基本养老保险待遇。因此，法院认为，刘某请求某五金制品厂向其支付因未参加社会保险导致刘美英无法享受社会保险待遇（养老保险待遇）的损失缺乏事实及法律依据，驳回了刘某的上诉。

四、出谋划策

为劳动者建立社会保险关系并依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。实践中，员工会基于其本身工资低，缴纳个人部分社会后导致保险费收入减少、对缴纳社保的认识存在偏差，认为自己还年轻不用急着买社保、觉得工作不稳定不想购买社保等自身原因不愿购买保险的。然而，员工不愿缴纳社保，并不意味着企业能免除自身法定的缴费义务，反而会使企业承担更大的法律风险，如若员工患病或发生工伤的，企业需承担社保待遇、员工可以企业未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求企业支付经济补偿、如未缴纳社会保险的行为被有关劳动行政部门查到，企业还必须承担行政处罚等等。那么，应如何防范员工不愿购买社保的用工风险呢？本所律师在此给以下策略与建议：一方面，尽量说服员工购买社保，加强对购买社保的好处及《劳动合同法》等法律法规对社保相关规定的宣传，使员工能全面详细地了解社会保险，并将员工不同意缴社保作为不符合录用条件之一；另一方面，对于企业招工比较困难，员工又确实不愿意购买社保的情况，企业可通过购买商业保险，接收劳务派遣用工等方式转移风险，也可以由员工提出不购买社保的申请，企业与员工签订相关协议，明确员工自愿放弃购买社保以及双方的权利义务，并将企业每月应承担的社会保险费与工资一并发放给员工，并在工资单上体现该费用。但需注意的是，由于上述协议违反法律、行政法规强制性规定，因此并不具有法律效力，其更多的是一种威慑作用。企业也可基于上述协议在承担法律责任的同时，要求员工返还企业向员工支付的其应缴纳社会保险费部分的费用。以上只是规避风险的方法，如果企业没有为员工缴纳社保，一旦有员工提出相应诉求，作为个案，企业仍然需要承担相应的法律责任。